Penhora de imóvel de família de fiador é inconstitucional

por Flávio Tartuce

Como se sabe uma das exceções à impenhorabilidade do Bem de Família Legal refere-se ao imóvel de residência do fiador de locação, conforme previsão do artigo 3º, VII, da Lei 8.009/1990 cumulado com o artigo 82 da Lei 8.245/91. Quanto à essa exceção, divergem tanto doutrina quanto jurisprudência em relação à sua suposta inconstitucionalidade.

Contudo, ainda prevalece no Superior Tribunal de Justiça, atualmente, a tese da penhorabilidade do imóvel do fiador, o que também era acolhido pelo extinto 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo em sua maioria. Nesse sentido, vale transcrever:

“Locação – Fiança – Penhora – Bem de família. Sendo proposta a ação na vigência da Lei 8.245/1991, válida é a penhora que obedece seus termos, excluindo o fiador em contrato locatício da impenhorabilidade do bem de família. Recurso provido” (STJ – Resp 299663/RJ – j. 15.03.2001 – 5.ª Turma – rel. Min. Felix Fischer – DJ 02.04.2001, p. 334).

“Execução – Penhora – Bem de família – Fiador – Inconstitucionalidade do art. 3.º, inciso VII, da Lei 8.009/1990 – Não reconhecimento. Não é inconstitucional a exceção prevista no inciso VII do art. 3.º, da Lei 8.009/1990, que autorizou a penhora do bem de família para a satisfação de débitos decorrentes de fiança locatícia” (2.º TACSP, Ap. c/ Rev. 656.658-00/9 – 1.ª Câm. – Rel. Juiz Vanderci Álvares – j. 27.05.2003, Anotação no mesmo sentido: JTA (LEX) 149/297 – AI 496.625-00/7 – 3.ª Câm. – Rel. Juiz João Saletti – j. 23.09.1997 – Ap. c/ Rev. 535.398-00/1 – 3.ª Câm. – Rel. Juiz João Saletti – j. 09.02.1999 – Ap. c/ Rev. 537.004-00/2 – 4.ª Câm. – Rel. Juiz Mariano Siqueira – j. 15.06.1999 – Ap. c/ Rev. 583.955-00/9 – 12.ª Câm. – Rel. Juiz Arantes Theodoro – j. 29.06.2000 – Ap. c/ Rev. 593.812-00/1 – 10.ª Câm. – Rel. Juiz Soares Levada – j. 07.02.2001 – Ap. c/ Rev. 605.973-00/3 – 8.ª Câm. – Rel. Juiz Renzo Leonardi – j. 26.04.2001 – Ap. c/ Rev. 621.136-00/1 – 10.ª Câm. – Rel. Juiz Irineu Pedrotti – j. 12.12.2001 – Ap. c/ Rev. 621.566-00/7 – 10.ª Câm. – Rel. Juiz Soares Levada – j. 12.12.2001 – AI 755.476-00/1 – 6.ª Câm. – Rel. Juiz Lino Machado – j. 16.10.2002 – Ap. c/ Rev. 628.400-00/7 – 3.ª Câm. – Rel. Juiz Ferraz Felisardo – j. 26.11.2002 – Ap. c/ Rev. 760.642-00/0 – 9.ª Câm. – Rel. Juiz Claret de Almeida – j. 27.11.2002 – AI 777.802-00/4 – 3.ª Câm. – Rel. Juiz Ribeiro Pinto – j. 11.02.2003 – AI 780.849-00/0 – 12.ª Câm. – Rel. Juiz Arantes Theodoro – j. 27.02.2003).

Contudo, uma posição minoritária entende ser essa previsão inconstitucional, por violar a isonomia (artigo 5º, caput, da CF/88) e a proteção da dignidade humana (artigo 1º, III).

Primeiro, porque o devedor principal (locatário) não pode ter o seu bem de família penhorado, enquanto o fiador (em regra devedor subsidiário – artigo 827 do CC) pode suportar a constrição. A lesão à isonomia reside no fato da fiança ser contrato acessório, que não pode trazer mais obrigações do que o contrato principal (locação).

Em reforço, haveria desrespeito à proteção constitucional da moradia (artigo 6º), uma das exteriorizações do princípio de proteção da dignidade da pessoa humana. Concordamos com essa última tese.

Aliás, na jurisprudência paulista, a inconstitucionalidade da previsão sempre foi sustentada pela renomada professora e atual desembargadora Rosa Maria de Andrade Nery, por esses mesmos argumentos. (2º TAC-SP, Apelação com revisão 593.812-0/1).