Com a evolução da sociedade o conceito de família deixou de ser sómente aquela protegida pelo casamento entre homem e mulher mas também as chamadas união estável tudo baseado no afeto, e na vontade de se unirem.

Porém, tanto a Constituição quanto outras leis colocam as uniões homossexuais ao largo dessa proteção, as considerando simples sociedades de fato regidas pelo Direito das Obrigações e não pelo Direito de Família.
È que a Constituição nada falou da  união estável entre pessoas do mesmo sexo,  estabelecendo  uma comunhão de vida baseada no afeto, lealdade, assistência e respeito mútuos, com caráter duradouro e de notoriedade pública e continuidade mas sim união estável entre homem e mulher ...portanto aquelas  juridicamente são inexistentes

Temos então um silencio da norma que  não pode ser considerado obstáculo intransponível para o reconhecimento de uma relação jurídica que cada vez mais cresce na sociedade em nome da evolução do direito que deve acompanhar as transformações sociais, a partir de casos concretos que configurem novas realidades nas relações interpessoais.

Mas como as leis estão a serviço da sociedade e não o contrário aos poucos na medida em que esta se torna mais liberal vão se tendo julgamentos de núcleos familiares de 2 pessoas do mesmo sexo principalmente sob o prisma patrimonial e das sucessões, bem mais parecidos com o julgamento de casais ditos em união estável, modalidade já protegida pela Constituição e pelo Código Civil.

Já se vê  julgamentos em nossos tribunais, e o Estado do Rio Grande do sul é piorneiro, fazendo a  analogia da norma do artigo 226, §3º da Constituição Federal quanto a união estável , adaptando-a às relações homossexuaisduradouras, com o intuito de se formar uma familia.
"Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".
O §7º do artigo 226 dispõe: "Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas".

Isso se deu basicamente pela   sensibilidade de alguns Magistrados e juristas como a  Magistrada Dra. Maria Berenice Dias:
"O distanciamento dos parâmetros comportamentais majoritários ou socialmente aceitáveis não pode ser fonte geradora de favorecimentos. Ainda que certos relacionamentos sejam alvo do preconceito ou se originem de atitudes havidas por reprováveis, o magistrado não deve afastar-se do princípio ético que precisa nortear todas as suas decisões. Principalmente em sede de Direito das Famílias, deve estar atento para não substituir princípios éticos por ultrapassados moralismos conservadores já distanciados da realidade social. É preciso privilegiar a ética. A finalidade da lei não é imobilizar a vida, cristalizá-la, mas permanecer em contato com ela, segui-la em sua evolução e a ela se adaptar. O envelhecimento das leis frente a uma sociedade em rápida transformação e o constante surgimento de novos fenômenos sociais a reclamar a atenção do Direito contribuíram para deslocar ao juiz a solução de problemas e de incertezas que deveriam encontrar uma resposta na sede legislativa. O Direito tem um papel social a cumprir, e o juiz deve dele participar, interpretando as leis não somente segundo seu texto e suas palavras, mas consoante as necessidades sociais que é chamado a reger, segundo as exigências da justiça e da eqüidade que constituem seu fim. E, na ausência da lei, é mister que o juiz invoque os princípios constitucionais, cujo valor se encontra em sua universalidade e racionalidade e depende principalmente de uma condição ética

Conforme ensina Ricardo Fiúza:
"o Estado não tem o direito de tutelar os sentimentos e as relações íntimas dos indivíduos. A abordagem legislativa da família tem de ser clara no estabelecimento de princípios e na definição de institutos e seus conteúdos, sem, contudo, apresentar fórmulas herméticas que desconheçam a dinâmica social" [04]

Maria Claudia Crespo Brauner e Taysa Schiocchet entendem da mesma forma:
"O desafio lançado ao novo Direito de Família consiste em aceitar o princípio democrático do pluralismo na formação das entidades familiares e respeitar as diferenças intrínsecas de cada uma delas, efetivando a proteção e provendo os meios para resguardar o interesse das partes, conciliando o respeito à dignidade humana, o direito à intimidade e à liberdade com os interesses sociais e, somente quando indispensável, recorrer à intervenção estatal para coibir abusos." [05]

Assim sendo, comprovada a existência de um relacionamento em que haja vida em comum, coabitação e laços afetivos, estár– se –a  à frente de uma entidade familiar que deve ser reconhecida, não se justificando a negação de direitos assegurados aos heterossexuais nas mesmas condições, somente pelo fato de os conviventes serem homossexuais.

Essa idéia é crucial para julgar aspetos patrimoniais do relacionamento entre 2 pessoas do mesmo sexo, onde o patrimônio  adquirido na constância do relacionamento deve ser partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se debruça a melhor hermenêutica.
Não se trata de afrontar dogmas  religiosos ou princípios morais mas sim conceder direitos igualitários sem distinguir sexo cor ou religião.

Autora Maria Alice Xavier de Azevedo Marques

São as manifestações dos tribunais superiores que balizam o entendimento das demais instâncias judiciais e consolidam a jurisprudência. Daí a importância do recente julgamento do STJ  que acaba de reafirmar o direito de quem vive em uniões de afeto de ser reconhecido como dependente do segurado fazendo jus à pensão por morte. Esta decisão ratifica a orientação já uniforme nos tribunais federais e de um enorme número de decisões nos tribunais estaduais.  A Relatora, Min. Fátima Nancy Andrigui, ao admitir os parceiros do mesmo sexo como dependentes preferenciais dos segurados, no regime geral, bem como dos participantes, no regime complementar de previdência, em igualdade de condições com todos os demais beneficiários em situações análogas, é categórica: a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo não pode ser ignorada em uma sociedade com estruturas de convívio familiar cada vez mais complexas, para se evitar que, por conta do preconceito, sejam suprimidos direitos fundamentais das pessoas envolvidas. Ressalta a Relatora: enquanto a lei civil permanecer inerte, as novas estruturas de convívio que batem às portas dos tribunais devem ter sua tutela jurisdicional prestada com base nas leis existentes e nos parâmetros humanitários que norteiam não só o direito constitucional, mas a maioria dos ordenamentos jurídicos existentes no mundo.  Diante da lacuna da lei que envolve o caso em questão, a aplicação da analogia é perfeitamente aceitável para alavancar como entidade familiar as uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Se por força do artigo 16 da Lei n. 8.213/91, a necessária dependência econômica para a concessão da pensão por morte entre companheiros de união estável é presumida, também o é no caso de companheiros do mesmo sexo, diante do emprego da analogia que se estabeleceu entre essas duas entidades familiares.

Mas esta não foi a primeira decisão do STJ, que no ano de 2005, reconheceu que a relação homoafetiva gera direitos analogicamente à união estável, foi admitida a inclusão do companheiro como dependente em plano de assistência médica. Disse o Min. Humberto Gomes de Barros que o homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção ou condição sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana.  

Em outro julgamento, o mesmo relator, ao proclamar a existência do direito à inclusão no plano assistencial afirma: A questão a ser resolvida resume-se em saber se os integrantes de relação homossexual estável têm direito à inclusão em plano de saúde de um dos parceiros. É grande a celeuma em torno da regulamentação da relação homoafetiva (neologismo cunhado com brilhantismo pela e. Desembargadora Maria Berenice Dias do TJRS). Nada em nosso ordenamento jurídico disciplina os direitos oriundos dessa relação tão corriqueira e notória nos dias de hoje. A realidade e até a ficção (novelas, filmes, etc) nos mostram, todos os dias, a evidência desse fato social. Há projetos de lei, que não andam, emperrados em arraigadas tradições culturais. A construção pretoriana, aos poucos, supre o vazio legal: após longas batalhas, os tribunais, aos poucos proclamam os efeitos práticos da relação homoafetiva. Apesar de tímido, já se percebe algum avanço no reconhecimento dos direitos advindos da relação homossexual.

Também a pensão por morte do companheiro de relacionamento homoafetivo já foi assegurado pelo STJ, que reconheceu, inclusive, a legitimidade do Ministério Público para intervir no processo em que ocorre reivindicação de pessoa, em prol de tratamento igualitário quanto a direitos fundamentais. Disse o Min. Hélio Quaglia Barbosa que o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático de direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Eis o fundamento do julgado: Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário, que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistência, há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que, assim estabeleceu, em comando específico: 'Art. 201 - Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a:  [...] V - pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 2 º. Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacionamentos homoafetivos, com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário, configurando-se mera lacuna, que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito.  

Como argumento derradeiro cabe lembrar que o INSS, em decorrência de decisão judicial, estabelece os procedimentos a serem adotados para a concessão de benefícios previdenciários ao companheiro homossexual em sede administrativa .  Deste modo, escancaradamente afronta ao princípio da igualdade não assegurar o mesmo direito aos homossexuais em se tratando de previdência privada. De todo descabido conceder direitos aos empregados celetistas e excluir os mesmos direitos de quem é segurado por outras entidades previdenciárias estatais ou federais.

A partir do balizamento levado a efeito pelo Superior Tribunal de Justiça, que tem a seu encargo impor respeito à legislação infraconstitucional, perde significado o irresponsável silêncio do legislador. Ninguém mais pode alegar inexistência de lei e se furtar de cumprir com a sua obrigação de assegurar direitos a quem está condenado à invisibilidade por absoluta inércia legislativa.

05/05/2010 | Autor: Maria Berenice Dias- fonte IBDFAM