Segundo a Emenda Constitucional 66/2010 o artigo 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

• 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

À primeira vista achou-se que então a separação judicial da lei 6.515 de 1977 havia sido suprimida.

No entanto, problemas outros correlatos aos efeitos do casamento começaram a surgir.

E, se houver necessidade de discussão da culpa, ou da infringencia dos deveres do casamento, para se decidir sobre alimentos, guarda de filho, uso do nome, e até sobre danos morais ocorridos na relação entre os cônjuges como ficam esses itens?

Concluiu-se que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, não mais havendo referência à necessidade de separação judicial prévia ao divórcio como decurso de tempo para nele chegar.

Mas por julgados posteriores a esta emenda nota-se que a separação judicial do artigo 5º da lei especial simplesmente não desapareceu., como por encanto, mas tornou-se uma opção dos cônjuges escolher se querem o divorcio direto, sem passar por essa etapa anterior, ou se querem ir mais devagar.

Com o tempo fica claro pelos julgados que tudo depende do casal estar em briga ou não, ou seja, se pretendem discutir culpa, pensão, etc ou se estão concordes em dissolver o matrimonio e pronto.

Sabe-se que culpa, advinda de descumprimento de dever moral, de fidelidade, e até de ética não pertence só ao casamento, mas à família como bem advindo do direito da personalidade do indivíduo.

Não foi sem razão que um Acordão do TJMG, da lavra do Des. Maurício Barros, que julgou duas apelações interpostas em face de sentença proferida em ação de separação judicial litigiosa culposa, com causa de pedir consistente na infidelidade de um dos cônjuges, declarou que “a questão da culpa influencia não somente na separação judicial, mas na fixação de pensão alimentícia e até mesmo na perda do direito ao uso do nome”, de modo que, “Estando provado que a separação do casal teve como causa o adultério praticado pelo autor/reconvindo, deve ser julgado procedente o pedido reconvencional e improcedente o pedido principal para trás, como se não existisse.

Então, percebe-se que o que a Constituição fez foi encurtar o caminho do casal que, de comum acordo, quer se divorciar, sem declarar os motivos, mas havendo razões do interesse do casal, a culpa pode e deve ser discutida na própria ação de divorcio, que neste caso não será mais consensual, mas litigioso.

Por aí se vê que “a separação judicial continua tendo validade no ordenamento jurídico, não sendo facultado ao magistrado decidir a forma pela qual deva ser dissolvido o casamento.” (Apelação Cível, nº 1.0011.10.000370-3/001, Sétima Câmara Cível, j. em 09/11/2010).

Também se conclui pelos julgados que a Emenda Constitucional 66/2010 não fez referencia à matéria da culpa decorrente do grave descumprimento de dever conjugal, como a prática de infidelidade ou agressões morais e físicas, dentre outras causas subjetivas, e portanto, elas podem e devem ser discutidas , se o caso, aonde os cônjuges preferirem: na separação litigiosa, ou no divorcio litigioso. E isso porque infidelidades, agressões físicas ou morais, dissipação de bens, dentre outros graves descumprimentos de deveres conjugais não podem ficar sem conseqüências em nosso ordenamento jurídico, sendo relevante a manutenção, ao lado das demais espécies dissolutórias, da possibilidade de decretação da culpa.

E esse culpado está sujeito às sanções civis pela inexecução das normas de conduta que regulam o casamento , ou seja, sofre reflexos na perda do direito à pensão alimentícia (Código Civil, art. 1.704, caput), a perda do direito de utilização do sobrenome conjugal (Código Civil, art. 1.578), e a reparação de danos morais e materiais que tenham sido causados pelo descumprimento do dever conjugal (Código Civil, art. 186).

No resumo, pelos diversos julgados, o que se pode concluir é que o que ficou extinto pela emenda constitucional foi a obrigatoriedade de se cumprir o lapso temporal de 2 anos, ou 1 ano, para se pedir o divorcio em sí, sem esperar esse lapso temporal.

No entanto, continuam vigentes as normas da legislação ordinária referentes às espécies dissolutórias da separação, e seus efeitos diversos pois o casamento é uma relação jurídica, que gera deveres ou normas de conduta, como a fidelidade, o respeito à integridade física e moral do cônjuge e a mútua assistência imaterial e material (Código Civil, art. 1.566).

O que se quer dizer é que diante da mens legis de facilitação do divórcio presente na EC 66/2010, em recriação da legislação infraconstitucional, ao divórcio podem ser consideradas aplicáveis as espécies dissolutórias da separação. Desse modo, além do divórcio pela mera impossibilidade da vida em comum, sem prazos e sem causa de pedir subjetiva, também são aplicáveis na ação que tem em vista a dissolução do vínculo conjugal as outras espécies dissolutórias que se baseiam na culpa, desde que haja grave descumprimento de dever conjugal, e na doença mental grave de um dos cônjuges, com seus respectivos efeitos.

“Isso porque, no dizer da Ministra Fátima Nancy Andrighi para além do afeto, devem ser preservados deveres e responsabilidades, sem os quais a vida conjugal quedar-se-á vazia de significado, sem viço e sem amparo aos direitos inerentes a essa vivência”, (São Paulo: Saraiva, 2011).

Autora Maria Alice Azevedo Marques